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    合同风险防控的60个关键点

    来源:民商事实务 作者:民商事实务 人气: 时间:2022-08-25
    摘要:企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益、违反公序良俗等情形,即为受法律保护的有效合同,双方有义务严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。

      一 订立合同时的注意事项

      1. 无合同不交易

      经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议尽可能与对方签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。

      2. 有行动必留痕

      妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。在合同履行过程中双方变更合作约定,包括数量、价款、交货、付款期限的,也要留下书面凭证。

      3. 慎用善用公章

      建议完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章,并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止对方采取换页、添加等方法改变合同内容。

      4. 慎用授权文书

      企业业务人员对外签约时需要获得授权。建议在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后建议尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

      5. 离职通知相关客户

      企业业务人员离开企业后,建议在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。

      6. 撤销问题合同注意时效

      如果认为对方在签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者事后发现签署合同时自己对合同内容有重大误解,认为合同权利义务安排显失公平的,可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内(重大误解的自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内)行使撤销权,否则将失去请求法院撤销合同的权利。当然,在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于所举证据是否充分。

      7. 注意定金条款

      在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请务必注明“定金”字样。如果使用了“订金”“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。

      8. 保证条款要明确

      如果需要对方提供保证担保,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。

      9. 注意保证期间和方式

      如需要向他人提供保证担保。无论是债权人还是保证人,建议在签署保证合同时写明保证期间起止点。如果没有明确约定或者约定不明确的,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。选择“连带保证”还是“一般保证”对双方权利义务影响重大,建议保证合同中写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照对保证人有利的一般保证承担保证责任。

      10. 注意保证时效

      对于债权人,采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。债权人如果没有在保证期间内行使上述权利,保证人可主张免除担保责任。

      11. 抵押经登记有效

      如果需要对方提供抵押担保的,建议在签署抵押合同时立即与对方到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续可能使权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁可能使该抵押担保劣后于在之前就同一抵押物办理登记手续的抵押担保。如果对方在签署抵押合同后拖延、拒绝协助办理抵押登记手续的,建议尽快向法院起诉进行处理。

      12. 质押要转移占有

      如果需要对方提供质押担保的,建议在签署合同时立即与对方办理质押物或者权利凭证的交接手续。仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,质押权不成立。

      二 合同履行过程中的注意事项

      13. 企业换人不影响合同

      企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益、违反公序良俗等情形,即为受法律保护的有效合同,双方有义务严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。

      14. 市场变化,解约须慎重

      经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。建议不要轻易选择主动违约、解除合同或者提起诉讼等方式解决,与对方平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中,接受法院主持下的调解也将更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合您的利益。

      15. 付款方式须可靠

      在确定付款方式时,无论是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金结算涉及经办人签收,签收效力上可能会带来不必要的麻烦。

      16. 验收异议及时提

      购进货物是企业经营的日常业务,请注意及时验收,发现货物不符合合同约定的,请务必在合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,可能影响索赔权实现。

      17. 商业秘密要保护

      在磋商、履行合同过程中,不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,在磋商、履行合同乃至履行完毕后请务必不要泄露或者使用这些信息,否则可能承担相应责任。

      18. 合理行使不安抗辩权

      在合同履行过程中,如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,可以及时通知对方中止履行依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,您可以解除合同。不可直接解除合同或拒绝履行,否则将承担违约责任。

      19. 解除异议及时提

      一旦对方通知解除合同而您对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请务必在约定期限内向对方以书面方式提出。如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,诉请可能无法获得支持。

      20. 对方违约也须及时止损

      如果对方违约,不管是什么理由,您都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护。

      21. 诉讼时效内必须有动作

      客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,请注意法律关于诉讼时效的规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年。您也可能出于维系与客户关系等因素不愿意在此期间采取提起诉讼、仲裁等激烈措施。为了保护权利不至于因为时间流逝而丧失,可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明主张权利的有效方式进行处理,信件或者数据电文中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。

      三 企业治理方面的注意事项

      22. 股东出资不实承担连带责任

      企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护您的客户利益,更与企业及股东的切身利益密切相关。企业注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃,将使企业股东丧失有限责任制度的保护而可能被卷入债权人提起的诉讼中。

      23. 其他股东出资不实被牵连

      在与他人共同对外投资设立企业时,请务必关注您的合作伙伴是否履行了投资义务,这不仅关系到所投资的企业的利益,更关系到您的切身利益。如果合作伙伴没有履行投资义务,在企业对外负债的情况下,您可能要就其过错向债权人承担责任,尽管在对外承担责任后可以向合作伙伴追讨,但这无疑将增加风险。

      24. 设立公司须真实签名

      设立公司时的登记手续较为繁杂,请务必亲自签署公司章程等法律文件,否则一旦发生纷争,他人代签名行为会造成极大麻烦,甚至可能对公司股权归属造成不测因素。

      25. 隐名股东风险大

      隐名投资虽然不被法律禁止,但蕴藏较大法律风险,法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格,且隐名股东资格不能对抗第三人,代持人可以处分股权。建议谨慎选择以隐名方式与他人共同设立公司。

      26. 收购股权须登记

      向他人收购公司股权,收购合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续,否则将面临无法真正获得股权的风险。未办理变更登记也不能对抗第三人,目标股权可能被再次出让给他人。

      27. 公司章程慎重签

      公司章程是公司最重要的法律文件之一,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。一旦发生争议,也会成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。建议在参与制定公司章程时务必仔细衡量,慎重签署,不建议使用格式文本。

      28. 勤勉义务要遵守

      公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。请务必遵守公司法及其他法律法规中的规定,违反这些规定可能导致企业承担损害赔偿责任。

      29. 中小股东须尊重

      经济环境变化形势下,更加需要全体股东同舟共济,齐心协力。中小股东与控股股东同样是企业的投资者,请善待中小股东,尊重他们的参与权、表决权,保障他们的知情权,保护他们的利润分配权等各种股东权。很多公司因为大股东不尊重中小股东造成股东内讧无法正常经营。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局,不仅可能将公司以及股东卷入诉讼,消耗公司的人力、物力,在极端情况下可能导致公司解散。

      30. 按照规定程序解决分歧

      公司的投资者之间产生分歧十分正常,建议遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前,请务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知股东,如果没有妥当地履行通知义务,所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。建议更多地以磋商的方法化解公司内部分歧。

      31. 结束经营要清算

      企业投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业。请务必注意按期履行投资者的清算义务。怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册、重要文件等灭失的,股东将面临直接承担公司全部债务的风险。

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